◆SH2341◆証明責任規範を導く制定法に関する一考察――立法論を含めて(4) 永島賢也(2019/02/15)

証明責任規範を導く制定法に関する一考察
―立法論を含めて―

第4回

 

 

7 「法とは何か」という観点からの考察

  1. (6) ① では、そもそも法の欠缺とはどのような事態を指すのか。法の欠缺の捉え方ないし法の欠缺への対処の仕方から法規不適用の原則を法と捉える糸口が掴めないかが問題になる。
  2.    ② 法の欠缺とは、事件が裁判所に提起されたのに、適用すべき法規範が既存の法源、とくに制定法の中に見出せない場合を指す。法解釈学上の専門用語である。
  3.    ③ たとえば「法」という言葉の意味を決め、裁判官や弁護士等法曹関係者では皆「法」という言葉を同じ意味で使用しているとすれば、いわば、その裏返しとして、法の欠缺という事態を説明できるであろう。たとえば、法とは制定法のことを指すとその意味が決められたとすればどうであろうか。その場合、国会において何年何月何日に可決されたという事実が確認できれば、それが法であると言える。こうして、たとえば議会の議事録を探索することによって、法と法でないものが区別できることになる。
  4.    ④ もし、法を制定法に限れば法曹関係者において法の意味は一致するであろう。その反面として法ではないものも明確化される。しかし、そうなると、制定法は網羅的にあらゆる場面を規定することは不可能であるから、どうしても適用すべき法が見つからないという事態、すなわち法の欠缺が不可避的に生じることになるであろう。法を制定法に限定する場合、法の欠缺への対処の仕方も決めておかなければならない。法の欠缺に対して、裁判所はどのように対処すべきなのであろうか。
     
  5. (7) ① 裁判所では具体的事実に法を適用して紛争の解決を図っている。すなわち、法(規範)を大前提とし、認定された事実を小前提として、事実を法の要件にあてはめるという法的三段論法によって結論(判決)を導き出している。法の欠缺、すなわち、ここでは制定法の欠缺が認められる場合、この三段論法の大前提にあたる法(規範)という論拠の裏付けに欠けることになる。そうなると、法規範(の存在ないし妥当性)を正当化できないことになりそうである。
  6.    ② このような場合、裁判所は法による裁判をあきらめて当事者間の紛争解決の方を優先すべきなのであろうか。それとも、端的に司法による裁量的な法創造を行い、これを事実に適用してやはり法的三段論法の形で判決をすべきなのであろうか。
  7.    ③ 無権代理人の責任を追及されている被告が本人の追認を得たという事実を主張したが、それが証明されたとは言えず、逆に、そのような追認を得なかったとも言い切れない、そのような状況に陥ったとき、民法117条は無権代理人の責任が発生するとも発生しないとも定めておらず、一般的(包括的)な証明責任の規定もないので、裁判所は結論を出すのが不可能な状態に追い込まれる。ここで、裁判所が、当事者間の紛争解決を優先して、とにかく何らかの結論を出すのは、法による裁判という日本国憲法の要求する法秩序に反してしまうことにもなり得るであろう。
  8.    ④ そこで、裁判所は、実体法はその法律効果を法律要件に該当する事実の真偽不明(証明されない)の場合には適用されないという法規不適用の原則を創造し、これを適用して被告の責任を肯定するということを認めざるを得ないように思われる。しかしながら、司法裁判所が法を創造することを認めることは、やはり日本国憲法の要求する秩序(立法・司法・行政の三権分立構造)に反するおそれがあるであろう。また、法規不適用の原則を定める制定法はないので、結局、法でないものを適用して紛争を解決しているのではないかという疑いを払拭できないであろう。
  9.    ⑤ やはり、法とは何かという問題につき、法を制定法に限るとすると不都合な結果が生じてしまうようである。それが法なのか、法でないのかの判定のテストは、もう少し緩い規準を採用しなければならない。

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(ながしま・けんや)

早稲田大学法学部卒業、早稲田大学大学院修士課程修了(民事訴訟法専攻)、平成9年弁護士登録。筑波アカデミア法律事務所パートナー弁護士。筑波大学大学院非常勤講師。

日本弁護士連合会・民事裁判手続に関する委員会副委員長(現職)、東京弁護士会・民事訴訟問題等特別委員会(現職)など。

主な著書・論文:
(単著)『争点整理と要件事実――法的三段論法の技術』(青林書院、2017年)、(単著)『患者情報保護Q&A230――医療現場に詳しい弁護士から学ぶ』(日総研出版、2005年)、(共著)『ライブ争点整理』(有斐閣、2014年)、(共著)『民事訴訟代理人の実務Ⅱ 争点整理』(青林書院、2011年)ほか多数。

所属学会:
民事訴訟法学会、日本法哲学学会