◆SHR007◆冒頭規定の意義―典型契約論―【7】 典型契約に対する消極的評価へのコメント~むすび  浅場達也(2017/08/20)

冒頭規定の意義
―典型契約論―

3 典型契約に対する消極的評価へのコメント ~むすび

みずほ証券 法務部

浅 場 達 也

 

1. 近時の流れ ―消極的評価から積極的評価へ―

 本稿は、大村敦志『典型契約と性質決定』によって大きく切り拓かれた地平―典型契約を積極的に評価する流れ―の中の何処かに位置付けられるべきものであろう。

 ただ、近時の「典型契約論」は、典型契約を積極的に評価する流れとはいいつつも、やや抽象的なレヴェルにおける議論となっており、消極的な評価を行う来栖三郎・鈴木祿彌博士等の個別の記述に批判的なコメントが加えられているわけではない。しかし、典型契約に関する議論においては、出来る限り抽象論は避け、個別具体的な内容に即して、コメントがなされるべきであろう。以下では、これまでの本稿の検討を踏まえ、特に大きな違和感を感じる来栖三郎・鈴木祿彌博士の記述について、個別にコメントしたい。

 

2. 来栖三郎博士の記述へのコメント

(1) 契約各則の規定の性質

【来栖三郎博士の記述(1)】
「それではその典型契約に関する民法典の規定の性質はというに、おおむね、任意規定である。ただし、強行規定とされているものも少しはある。例えば――などがある。しかし大部分は任意規定である。」

【本稿からのコメント(1)】
 「強行規定か任意規定か」という従来の枠組みでは、我が国の社会における冒頭規定の要件の一定の安定性を説明することができない。本稿では、「リスクの高低」という尺度を用いたときに、冒頭規定のリスクが「高い」と捉えられることを示した。また、来栖博士が強行規定として5カ条を挙げるのに対し、本稿では、「よくわからない規定」(裁判所が強行規定と解するか任意規定と解するかよくわからない規定)として、明治期のある時期まで法文上強行規定と明記されていた27カ条を挙げ、これら27カ条のリスクも任意規定より「高い」(無効という制裁が課される可能性がゼロではない)ことについて検討した。

 この結果、契約各則の各規定は、「リスクの高低」という尺度に基づき、①冒頭規定(リスク:高)、②よくわからない規定(リスク:高)、③任意規定(リスク:低)の3つのいずれかに分類される(「ポイント(17)  (18)  (19)  (20)」)。

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 ※本稿中、意見にわたる部分については、執筆者の個人的な意見であり、執筆者の所属する組織の見解を示すものではない。

 

(あさば・たつや)

1958年12月生まれ。1983年東京大学法学部卒業後、同年日本興業銀行へ入行。1992年ミシガン大学ロースクールLLM、2001年から2008年にみずほ証券法務室長を務め、現在はみずほ証券法務部に勤務。

 




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