◆SH0886◆冒頭規定の意義―典型契約論― 第29回 冒頭規定の意義―制裁と「合意による変更の可能性」―(26) 浅場達也(2016/11/18)

冒頭規定の意義
―典型契約論―

冒頭規定の意義 -制裁と「合意による変更の可能性」-(26)

みずほ証券 法務部

浅 場 達 也

 

Ⅳ 小括

3. 契約各則における優先順位

 前稿「契約法教育」(2013)では、「契約法教育のあり方」という観点から、契約各則の条文につき、優先順位をどう考えるかという点について若干の検討を行った。ここで、これまでの前稿・前々稿そして本稿の検討を踏まえて、契約各則の全条文につき、どのような優先順位を付するかについて、再度検討してみよう。

(1) 契約各則の規定 ―贈与を例として―

 実際に契約書を作成する立場に立ったとき、契約各則の各条文の中で、どの条文の重要性がより高いだろうか。これを前稿で検討した契約法教育のあり方という文脈で考えれば、「修得の優先順位はどの条文が高いか」という問題となる。

 本稿では、前稿での分類を更に細かくすることにしよう。前稿では、「相対的にリスクの高い規定群」と「相対的にリスクの低い規定群」とに分け、それぞれ「強行規定に準ずる規定」と「任意規定」とした。本稿では、これまでの冒頭規定に関する検討を踏まえた上で、前者の「強行規定に準ずる規定」を、下の表4のように、更に「冒頭規定」と「よくわからない規定」の2つに分けることにする。この結果、契約各則のすべての規定は、①冒頭規定、②「よくわからない規定」、③任意規定、のいずれかに分類される。贈与を例にとれば、右端の欄のように贈与の各規定は分類されることになる。

 

 表4 本稿での分類

 これまでの検討を踏まえると、契約各則の諸条文の重要性は、次のように、「リスクの高低」を尺度とすべきであると考えられるだろう。

ポイント(17) 尺度としての「リスクの高低」
契約各則の各規定の優先順位は、それらの「リスク=何らかの制裁が課される可能性」の高低を尺度として評価されるべきである。リスクの高い規律ほど、実際に契約書を作成する立場にある者にとって、重要性が高いといえるからである。

 以下では、贈与の諸規定を例として、①冒頭規定、②「よくわからない規定」、③任意規定の3つの分類がどのようになされるのかについて検討してみよう。

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 ※本稿中、意見にわたる部分については、執筆者の個人的な意見であり、執筆者の所属する組織の見解を示すものではない。

 

(あさば・たつや)

1958年12月生まれ。1983年東京大学法学部卒業後、同年日本興業銀行へ入行。1992年ミシガン大学ロースクールLLM、2001年から2008年にみずほ証券法務室長を務め、現在はみずほ証券法務部に勤務。

 



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